вернуться на главную
ИСЧЕРПАНИЕ ВЕЛИКОЙ МИСТИФИКАЦИИ XXI ВЕКА
...К кодификации принципиально неправильно подходить как к чисто юридико-техническому мероприятию. Она призвана решать прежде всего политические, экономические, социальные, международные и т.п. задачи, только оформленные с помощью юридических средств.
Новое кодифицированное законодательство об интеллектуальных правах должно способствовать борьбе за новый рынок – интеллектуальных продуктов. Неполное, фрагментарное законодательство создает благоприятные условия для наиболее экономически мощных, в настоящее время иностранных кругов, которые уже сегодня господствуют на этом рынке.
Задача же нашего законодательства – обеспечить прежде всего национальные интересы, с учетом, разумеется, нормального международного сотрудничества.
В.А.Дозорцев, проф. Центра частного права при Президенте Российской Федерации
Статья общественного советника ФАС РФ, координатора экспертной рабочей группы по интеллектуальным правам подкомитета по технологическому развитию комитета Государственной Думы Российской Федерации по информационной политике, информационным технологиям и связи А.В.Семенова (Москва, semenov-duma@mail.ru) посвящена проблеме параллельного импорта.
Ключевые слова: товарный знак, владелец товарного знака, исчерпание прав на товарный знак, введение в гражданский оборот, параллельный импорт.
EXHAUSTION OF THE GREAT MYSTIFICATION OF THE XXI СENTURY
Article of Semenov A.V., coordinator of the expert group for intellectual rights of the subcommittee for technological development of the State Duma of the Federal аssembly (Moscow, semenov-duma@mail.ru) is devoted to the issue of parallel import.
Key words: trademark, trademark holder, exhaustion of the rights to trademark, input into civil circulation, parallel import.
В России суды крайне неохотно применяют принципы, что дает основания острословам отпускать недобрые комментарии по поводу беспринципности нашего судопроизводства. Понять это легко. Применение принципов как минимум предполагает их знание и некоторую традицию, устраняющую присущую им правовую неопределенность ввиду их абстрактности, рассчитанной на зрелость и добросовестность правоприменителя, в чем наша страна испытывает всеми признаваемый дефицит. Однако один такой принцип все-таки активно применяется, причем в весьма новомодной сфере правового регулирования интеллектуальных прав. Речь идет о национальном принципе исчерпания исключительного права на товарный знак, предположительно установленном и подлежащем императивному применению в Российской Федерации. История появления этого принципа в нашем законодательстве весьма занятна.
История одной принципиальности
Первое основанное на толковании закона упоминание о принципе исчерпания исключительного права на товарный знак появилось после внесения Федеральным законом от 11 декабря 2002 г. № 166-ФЗ оговорки «на территории Российской Федерации» в ст. 23 закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее – Закон о товарных знаках), которая потом без существенных изменений была перенесена в ст. 1487 ГК РФ «Исчерпание исключительного права на товарный знак».
Согласно сведениям из базы данных Государственной Думы РФ, в частности из таблицы поправок, рекомендуемых к принятию, эта поправка в ст. 23 Закона о товарных знаках была предложена Высшим арбитражным судом Российской Федерации (далее – ВАС РФ). Этому предшествовало решение Верховного суда Российской Федерации от 14 декабря 2001 г. № ГКПИ 2001-1671 по жалобе производственного кооператива «Лаваш» о признании недействительным подпункта «з» п. 15 Инструкции о порядке маркировки отдельных подакцизных товаров акцизными марками, утвержденной приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 28 декабря 2000 г. № 1230, в котором, в частности, суд постановил:
«…Применительно к оспариваемой инструкции таможенным режимом, в соответствии с которым ввозимые товары, маркированные акцизной маркой, могут считаться введенными в хозяйственный оборот, является такой таможенный режим, как выпуск товаров для свободного обращения.
Таким образом, непосредственное введение владельцем товарного знака (или с его согласия) товаров в хозяйственный оборот на территории других стран не может считаться введением их в хозяйственный оборот на территории Российской Федерации (если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации) и, следовательно, в подобных случаях владелец товарного знака, зарегистрированного на территории Российской Федерации, не лишается права запрещать его использование другими лицами…
…Доводы заявителя о противоречии подпункта «з» пункта 15 инструкции статье 23 закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» суд находит несостоятельными.
Указанная статья закона предусматривает, что регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия. При этом суд полагает, что по смыслу закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» владелец товарного знака не вправе запретить использование товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака, зарегистрированного в Российской Федерации, или с его согласия, – именно на территории Российской Федерации…».
Кассационная коллегия Верховного суда Российской Федерации в определении от 14 марта 2002 г. № КАС 02-100 оставила решение в силе, отметив:
«…Право же собственности на приобретенные за рубежом товары, обозначенные товарным знаком, не может быть использовано в нарушение этого первичного по существу права владельца товарного знака.
Эти же нормы федерального закона опровергают и довод в кассационной жалобе о том, что приобретение за рубежом товаров, обозначенных товарным знаком, якобы свидетельствует о введении их в хозяйственный оборот владельцем товарного знака, в том числе и для Российской Федерации.
Данный довод заявителя основан на неправильном толковании ст. 23 закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».
Несмотря на то, что данное решение выносилось применительно к оспариваемой инструкции (что прямо указано в решении), по сути, Верховный суд пришел к выводу, что закрепленная в Законе о товарных знаках на тот момент международная концепция исчерпания права на товарный знак по смыслу Закона о товарных знаках является территориальной (национальной), не проанализировав сущность самой доктрины исчерпания или, точнее, первой продажи, не говоря уже об оценке экономических последствий такого регулирующего воздействия на внутренний рынок России. (Например, при принятии решения по аналогичному вопросу в ЕС для оценки экономического эффекта от параллельного импорта при переходе к международному принципу исчерпания права на товарный знак комиссия Европейского Союза по внутреннему рынку поручила провести специальное исследование Национальному экономическому исследовательскому институту – NERA) [1].
Фактически введение в гражданский оборот для целей исчерпания прав на товарный знак было обусловлено не совершением гражданско-правовой сделки, а помещением товара в таможенный режим «выпуск для свободного обращения», без которого, по мнению Верховного суда, такой оборот возникнуть не может, то есть, по сути, такие товары изъяты из оборота. (Объяснить такое толкование Верховным судом гражданского оборота можно, пожалуй, только ссылкой на статью из «Большой советской энциклопедии», в которой приводится принципиальное отличие социалистического гражданского оборота от капиталистического) [2].
Таким образом, Верховный суд неожиданно пришел к выводу о принципиальной невозможности существования в Российской Федерации международной концепции исчерпания прав на товарный знак, прямо закрепленной в действовавшей на момент вынесения решения редакции ст. 23 Закона о товарных знаках. Ведь в отношении продаваемых за пределами России товаров невозможно подать таможенную декларацию для их выпуска в свободное обращение на территории Российской Федерации и получить заветный штампик «Выпуск разрешен», который, по мнению уважаемого суда, является введением в гражданский оборот.
Железный занавес территории Российской Федерации – своими руками…
Излишне говорить, что Верховный суд проигнорировал не только очевидные положения ст. 8 и п. 2 ст. 74 Конституции Российской Федерации, включая обычаи делового оборота, позволяющие российским субъектам права заключать сделки с товарами, находящимися в любой точке мира, тем самым вводя их в оборот на территории России без необходимости пересечения границы и таможенного оформления, но и норму п. 2 ст. 455 ГК РФ, согласно которой «договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем…». Между тем, с точки зрения отечественного хозяйствующего субъекта, бремя содержания имущества (ст. 210 ГК РФ), риск случайной гибели имущества (ст. 211 ГК РФ) и его обязанности, в частности, по уплате налогов в Российской Федерации со сделок с товарами, как находящимися, так и не находящимися на территории России, не зависят от пересечения границы или действий таможенных органов, а зависят от момента перехода прав собственности на такие товары, порождающих обязанность постановки и отражения таких сделок в российском бухгалтерском и налоговом учете.
Вот что по поводу исчерпания прав говорит ВОИС на своем официальном сайте:
«…Исчерпание» означает одно из ограничений прав интеллектуальной собственности. Как только продукт, охраняемый правом интеллектуальной собственности, был сбыт на рынке либо вашим МСП, либо другими с вашего согласия, права интеллектуальной собственности на коммерческую эксплуатацию этого данного продукта не могут более осуществляться вашим МСП, поскольку они исчерпаны. Иногда это ограничение называется также «доктрина первой продажи», поскольку права на коммерческую эксплуатацию данного продукта заканчиваются после первой продажи продукта. Если иное не указано в законодательстве, то ваше МСП не может более контролировать последующие акты перепродажи, аренды, займа или других форм коммерческого использования третьими сторонами. Достигнуто достаточно широкое согласие в отношении того, что это применяется, по крайней мере, в условиях внутреннего рынка…
Параллельный импорт означает импорт товаров за рамками каналов распределения, о которых имеется договоренность с изготовителем. Поскольку изготовитель/владелец интеллектуальной собственности не имеет договорной связи с параллельным импортером, импортируемые товары иногда называются «товары серого рынка», что на деле не совсем точно, поскольку как таковые товары являются оригинальными и лишь каналы распределения не контролируются изготовителем/владельцем интеллектуальной собственности. Основываясь на праве на импорт, которым право интеллектуальной собственности наделяет собственника интеллектуальной собственности, последний может попытаться возразить против такого импорта с тем, чтобы разделить рынки. Однако, если маркетинг продукции за границей владельцем интеллектуальной собственности или с его согласия приводит к исчерпанию внутреннего права интеллектуальной собственности, право на импорт также исчерпывается и на него нельзя более ссылаться в действиях против такого параллельного импорта.
Вышеуказанные принципы имеют различные последствия в зависимости от того, применяет ли страна импорта по причинам законодательства или своей политики концепцию национального, регионального или международного исчерпания» [3].
Злоключения терминов
Полезно отметить, что ВОИС при описании существа концепций исчерпания прав сознательно избегает неопределенного понятия «введение в гражданский оборот» , которое в ст. 7 Директивы Совета ЕС о сближении законов стран-участниц о товарных знаках 89/104 ЕЕС (далее – Директива ЕС) звучит, как «put on the market», то есть размещение на рынке (что совсем не одно и то же как минимум с позиции толкования понятия «рынок» исходя из антимонопольного права), и говорит в основном о доктрине первой продажи. Также следует отметить, что ВОИС прямо указывает на необходимость наличия в национальном праве о товарных знаках права на импорт, основываясь на котором правообладатель может попытаться возразить против такого импорта с тем, чтобы разделить рынки. Сложно назвать эту предосторожность случайной.
Для обоснованности таких попыток возразить против импорта крайне важно требование к продавцу (включая правообладателя) по передаче товара свободным от претензий третьих лиц, которое может быть закреплено в законе (п. 1 ст. 460 ГК РФ) или в договоре. При этом стороны могут ссылаться на Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров (CISG), участником которой является и Российская Федерация.
Относительно права на импорт следует отметить, что законодатель не установил для таких специфических объектов исключительных прав, как средства индивидуализации (которые лишь приравнены к результатам интеллектуальной деятельности), такого самостоятельного правомочия, как ввоз или импорт. Чтобы в этом убедиться, достаточно сравнить перечисленные в ГК РФ объемы исключительных прав на средства индивидуализации и результаты интеллектуальной деятельности. Основной упор в отношении средств индивидуализации в полном соответствии со ст. 9, 10 и 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности законодатель делает на отсутствии смешения и введения в заблуждение.
Что же касается введения в гражданский оборот, то и тут законодатель не обрадовал правоприменителя, поскольку в п. 2 ст. 1484 ГК РФ это понятие раскрыто следующим образом: «Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров…, в частности путем размещения товарного знака на товарах,… которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации». При этом такие действия, как «перевозятся, хранятся, ввозятся», из указанного открытого перечня действий исключены по причине их отдельного упоминания в этой же норме. Следовательно, введение в гражданский оборот товаров с размещенным на них товарным знаком может быть осуществлено (в том числе для их квалификации как юридического факта для исчерпания прав) не только путем их продажи, но и предложения к продаже, производства, демонстрации на выставках и ярмарках и иным образом, не связанным с пересечением таможенной границы и подачей таможенной декларации. При этом п. 2 ст. 1484 ГК РФ является классической нормой, задающей сложный юридический состав, определяющий объем подлежащего охране исключительного права на товарный знак.
Таким образом, выдергивание из этого сложного юридического состава элементов и придание им статуса самостоятельных правомочий и уж тем более отождествление ввоза/импорта со сделкой по введению в гражданский оборот недопустимо как с общеправовой точки зрения, так и с учетом позиции ВАС РФ, изложенной в п. 15 Информационного письма от 13 декабря 2007 г. № 122 !!!1, согласно которой ввоз на территорию Российской Федерации является лишь элементом введения товара в гражданский оборот.
1 Патентный поверенный. 2008. № 2. С. 47.
В поисках затерянного правомочия
Еще более неправомерной является попытка обнаружить отсутствующее самостоятельное правомочие на ввоз или импорт в общей норме для всех видов объектов интеллектуальных прав в п. 4 ст. 1252 ГК РФ, устанавливающей гражданско-правовую ответственность за нарушение исключительного права, согласно которой в случае, когда использование материальных носителей приводит к нарушению исключительного права, они считаются контрафактными, если иные последствия не предусмотрены Кодексом.
В соответствии со структурой раздела VII четвертой части ГК РФ, состоящей из общей для всех видов объектов интеллектуальных прав главы 69, в которую входит ст. 1252, и специальных глав 70–77, понятие «использование» для конкретных видов объектов интеллектуальных прав определяется в специальных нормах соответствующих глав Кодекса. В противном случае объем исключительного права и способов использования для всех объектов интеллектуальных прав будет одинаковым, что противоречит существу указанных объектов и лишает смысла специальные нормы, отдельно устанавливающие для каждого из них самостоятельное правовое регулирование.
Ст. 1252 ГК РФ предписывает общие способы защиты исключительных прав и не может определять способы использования, поскольку сама же ссылается на понятие «иное использование, приводящее к нарушению исключительного права». Попытка дать определение понятию «использование» через понятие «иное использование» является недопустимой логической ошибкой, порождающей неопределенность правовой нормы.
Переносчики товарных знаков
Следует обратить внимание, что использованные законодателем понятия «материальные носители, в которых выражено средство индивидуализации» в п. 4 ст. 1252 ГК РФ и «товары, на которых размещен товарный знак» совершенно различны. Понятие «материальный носитель» единообразно используется законодателем исключительно в смысле вспомогательного субстрата – хранилища объективной формы выражения результатов интеллектуальной деятельности либо информации.
В ГК РФ понятие «материальный носитель» используется только в связи с воспроизведением фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245), созданием произведений науки, литературы или искусства (ст. 1288), воспроизведением произведений, фонограмм, записи сообщения радио- или телепередачи, переносом всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов (ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1334), информации, которая идентифицирует объект смежных прав или правообладателя, либо информации об условиях использования этого объекта (ст. 1310), либо фиксацией топологии интегральной микросхемы (ст. 1448 ГК РФ).
Ни для объектов патентного права (глава 72), ни для селекционных достижений (глава 73), ни для секретов производства (ноу-хау) (глава 75), ни для использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии (глава 77), ни для средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий понятие «материальный носитель» законодателем не применяется. При этом общеизвестно, что совершенно одинаковые товары по совокупности выраженных в них результатов интеллектуальной деятельности могут быть маркированы совершенно различными товарными знаками и наоборот, что свидетельствует о недопустимости отождествления понятий «материальный носитель, в котором выражено средство индивидуализации» и «товар, на котором размещен товарный знак».
Конфискация «Порше кайенн». Что изменило позицию ВАС РФ?
Нельзя также не обратить внимания на изменение правовой позиции президиума ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 3 февраля 2009 г. № 10458/08 !!!2 относительно неправомерности привлечения к административной ответственности за ввоз товаров, не содержащих незаконное воспроизведение товарного знака по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП). Как известно, с 2001 г. ст. 14.10 КоАП единообразно применялась к указанным действиям, что, однако, указанным постановлением было признано незаконным. При этом никаких изменений в КоАП, в том числе в ст. 14.10 п. 15 Информационного письма ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 122 или в правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации не произошло.
2 Патентный поверенный. 2009. № 4. С. 56.
Изменились отсылочные нормы бланкетной ст. 14.10 КоАП, которая ранее ссылалась на утративший силу Закон о товарных знаках, а с 1 января 2008 г. стала ссылаться на нормы ст. 1484 и 1515 ГК РФ.
Представляется, что причиной такого решения ВАС РФ в том числе послужило понимание недопустимости криминализации ввоза товаров в гражданском праве, поскольку ст. 180 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно. Тем самым причисление ввоза товаров к самостоятельному способу использования товарного знака означало бы возможность привлечения к уголовной ответственности широкого круга физических лиц, неоднократно ввозивших любые товары не для личных целей.
Но в целом отечественный правоприменитель крайне далек от понимания существа права на товарный знак, который, судя по последней судебной практике, уже перестал быть средством индивидуализации товаров, для которых он зарегистрирован, и стал полным аналогом объекта авторского права, само по себе упоминание которого где угодно, включая Интернет, является правонарушением.
Это особенно заметно в недавних громких решениях ВАС РФ, прямо противоречащих правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации о существе права на товарный знак, выраженной в определении от 20 декабря 2001 г. №?287-О: «…В отличие от объектов иных видов интеллектуальной собственности, рыночная стоимость которых во многом предопределена их самостоятельной ценностью как результатов интеллектуальной творческой деятельности (объекты авторского и патентного права), рыночная стоимость приравненного к ним по предоставляемой защите товарного знака как средства индивидуализации продукции зависит в первую очередь от признания этой продукции потребителем» 3.
3 См, например: постановление ФАС МО от 5 августа 2009 г. по делу № А41-5137/08 «Louis vuitton malletier против ОАО Нидан соки» и комментарий к нему [4].
Существо права на товарный знак
В Российской Федерации существо права на товарный знак было раскрыто Конституционным судом Российской Федерации в определении от 20 декабря 2001 г. № 287-О, установившем, что:
товарный знак представляет собой обозначение, способное отличать товары одних лиц от однородных товаров других лиц;
право на товарный знак служит для индивидуализации продукции и для формирования признания продукции потребителем;
праву на товарный знак корреспондирует обязанность обеспечить потребителям гарантии качества продукции обладателем исключительного права в случаях, когда продукция производится не им самим, а лицензиатом;
исключительное право на товарный знак, закрепленное в ст. 2 и 4 Закона о товарных знаках, ограничивает права хозяйствующих субъектов, закрепленные в части 3 ст. 17, части 1 ст. 19 и ст. 34 Конституции Российской Федерации.
Согласно п. 1 ст. 1229 (положения которой повторены в п. 1 ст. 1484 ГК РФ) лицо, обладающее исключительным правом на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Таким образом, с учетом положений ст. 1231 ГК РФ использование исключительного права не должно противоречить не только Кодексу, но и всему действующему законодательству. Определение существа исключительного права в общей норме как «права использования любым не противоречащим закону способом» не позволяет выявить существенные отличия исключительных прав на объекты, перечисленные в ст. 1225 ГК РФ, различных по своему объему, целям и ограничениям.
Далее в ст. 1229 ГК РФ указывается, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если Кодексом не предусмотрено иное. Иное предусмотрено ст. 1233 ГК РФ, согласно которой распоряжаться своим правом (в том числе разрешать его использование другим лицам) правообладатель может «любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом». Согласно же п. 1 ст. 1250 ГК РФ защита исключительного права (в том числе запрет его использования другим лицам) производится способами, предусмотренными Кодексом с учетом существа нарушенного права и последствий его нарушения.
Из совокупности указанных норм следует, что правообладатель вправе использовать принадлежащее ему исключительное право любым не противоречащим закону способом, даже если такое использование противоречит существу такого права. Однако правообладатель не вправе распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом, противоречащим существу такого права способом (в том числе в рамках сделки согласия или разрешения, лицензионного договора и т.д.), а также защищать свое право (в том числе запрещать его использование другим лицам) без учета существа нарушенного права и последствий его нарушения. Опять же, определить существо конкретного вида объектов исключительного права исходя из формулировки общей нормы п. 1 ст. 1229 ГК РФ, данной для всех видов объектов интеллектуальных прав, невозможно.
Очень важен и вывод о том, что использование исключительного права на товарный знак (а также распоряжение им и его защита в соответствии со ст. 1233 и 1250 ГК РФ) не должно противоречить всей правовой системе Российской Федерации, определенной в ст. 15 Конституции Российской Федерации, а не только ГК РФ. В частности, к правовой системе Российской Федерации относится антимонопольное законодательство, применимость которого к отношениям, связанным с осуществлением гражданского права на товарный знак, совершенно определенно следует из позиции ВАС и Конституционного суда Российской Федерации (постановление пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», определение Конституционного суда Российской Федерации от 1 апреля 2008 г. № 450-О-О).
«Англичане ружья кирпичом не чистят!»
При определении существа исключительного права на товарный знак в качестве общепризнанных принципов и норм международного права следует учитывать обязательные правовые позиции суда Европейского сообщества, согласно которым любой акт реализации права интеллектуальной собственности, который запрещает или ограничивает торговлю между государствами-участниками, оправдан только в том случае, если он совершен в целях обеспечения безопасности прав, которые формируют существо или затрагивают сущностное назначение прав интеллектуальной собственности.
Существо объекта права, составляющее право на товарный знак, – это право использовать товарный знак для введения товара в оборот первый раз и для защиты его владельца от конкурентов, желающих воспользоваться преимуществом, которое предоставляют статус и репутация товарного знака в ходе реализации продукции, на которую он нанесен незаконно (из дела 16/74 «Центрафарм против Винтроп», 1974, ECR 1183).
Сущностное назначение товарного знака, с одной стороны, – гарантия потребителю, что товар, содержащий товарный знак, произведен лицом, которое принимает на себя ответственность за его качество, или под контролем такого лица, и что не имела место последующая фальсификация. Также это создание положительной деловой репутации (goodwill) и способность сохранить предпочтение покупателем конкретного производителя (из дел 238/87 «Вольво против Венг», 1988, ECR 6211; 102/1977 «Хоффман-ля Роше против Центрофарм», 1978, ECR 1139) [5].
При этом в объяснительном меморандуме к измененному предложению текста регламента директивы ЕС относительно ст. 7, устанавливающей региональный принцип исчерпания, говорилось:
«…По вопросу международного исчерпания права, предоставленного в отношении товарного знака Сообщества, комиссия предложила мнение, в соответствии с которым законодательство Сообщества не должно содержать указанный принцип, но должно включить принцип исчерпания прав в границах Сообщества.
В то же время Сообщество должно быть вправе заключать на будущее с наиболее значимыми деловыми партнерами двусторонние или многосторонние соглашения, в соответствии с которыми между договаривающимися сторонами допускается использование принципа международного исчерпания прав.
Ограничение принципа исчерпания прав границами Сообщества не должно препятствовать национальным судам применять принцип международного исчерпания прав в особых случаях, когда даже в отсутствии формального соглашения взаимность гарантирована».
Принцип взаимности
К сожалению, наши суды, помня о национальном принципе исчерпания, по странной причине склонны забывать о принципе взаимности, который «…понимается как один из фундаментальных принципов международного сотрудничества, позволяющий обусловить дружественное отношение одного государства к другому адекватным ответным отношением.
Принцип взаимности в международном частном праве является проявлением схожего принципа в международном публичном праве – принципа равенства и сотрудничества государств, закрепленного в ст. 2 Устава ООН. Данные принципы носят характер сверхимперативных норм или норм jus cogens, имеющих высшую юридическую силу.
Определение такого характера этих норм содержится в статье 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, где сказано, что данные принципы принимаются и признаются международным сообществом в целом как нормы, отклонение от которых недопустимо.
Принцип взаимности состоит в предоставлении государством иностранным юридическим и физическим лицам определенных прав и привилегий на своей территории при условии, что и его юридические и физические лица получают такие же права и привилегии на территории соответствующих государств» [6].
Таким образом, при применении территориального принципа исчерпания прав в Российской Федерации и любого иного принципа исчерпания в стране зарубежного правообладателя имеют место неравные условия доступа на международный рынок, ограничивающие российских правообладателей в объеме своего исключительного права, поскольку они не получают аналогичной защиты в стране зарубежного правообладателя, который получает в Российской Федерации дополнительные преимущества по монополизации за счет повторного права на введение в гражданский оборот одного и того же товара на территории РФ.
Суверенная контрафактность
Некоторые отечественные судьи пытаются изобрести суверенное толкование контрафактности товаров, связанное не с легальностью их происхождения, а с желанием правообладателя защитить коммерческие интересы своих официальных дистрибьютеров на территории России, что не находит подтверждения ни в законодательстве, ни в судебной практике развитых стран, таких как страны ЕС, США, Япония и даже Китай. В частности, ст. 9 и 10 Парижской конвенции требуют применять пресекательные меры только к товарам, на которых незаконно размещен товарный знак и которые могут ввести в заблуждение относительно личности производителя или продавца. Аналогично подпункт (а) п. 7 ст. 50 соглашения ТРИПС гласит: «Для целей настоящего соглашения:
(а) выражение «товары с неправомерно используемым товарным знаком» означает любые товары, включая их упаковку, маркированные без разрешения товарным знаком…»
Такого же толкования контрафактности придерживается и законодательство Европейского Союза [7] и даже суперсовременное торговое соглашение по борьбе с контрафактной продукцией (Anti-Counterfeiting Trade аgreement – ACTA) [8].
Подобные злоупотребления правообладателей в части расширительного толкования понятия «контрафактность» давно известны развитым правовым системам. В частности, еще в 1991 г. антимонопольным актом Японии [9] было установлено следующее:
«Глава 3. Необоснованное препятствование параллельному импорту
...(4) Препятствование продажам параллельно импортируемого товара путем объявления его контрафактным.
Обладатель права на товарный знак может потребовать прекращения и пресечения продаж контрафактных товаров в качестве меры по защите от нарушения права на товарный знак.
Однако такие требования правообладателя к компании, оперирующей параллельно импортируемыми товарами, о прекращении и пресечении их продаж основаны на объявлении таких товаров контрафактными и нарушающими его право на товарный знак без достаточных на то оснований, и если эти действия осуществляются правообладателем для поддержания цен на товары по такому контракту, то такие действия являются незаконной недобросовестной торговой практикой (ст. 15 основного положения)».
Зачастую претензии правообладателей к параллельным импортерам сопровождаются не только требованиями о признании или пресечении либо запрете совершать некие действия с товаром, но и о взыскании компенсации. При этом при квалификации в качестве убытков в виде недополученной прибыли правообладателя или его дистрибьютеров за счет ценовой дискриминации территории Российской Федерации следует помнить, что из смысла действующего конституционного, гражданского и антимонопольного законодательства следует:
никто не имеет права на неприкосновенность своего положения на рынке, само по себе нынешнее или потенциальное положение хозяйствующего субъекта на рынке, его право на тот или иной рынок не могут быть предметом защиты;
круг потребителей или территория деятельности того или иного хозяйствующего субъекта не относится к категории прав, охраняемых законом;
использование спроса, вызванного деятельностью хозяйствующего субъекта, другими субъектами, в том числе в виде совершения ими конкурентных действий (включая причинение убытков в виде упущенной выгоды), не является противоправным и поддерживается государством на благо всего общества в целях регулирования спроса и предложения на рынке и установления справедливой цены для защиты прав потребителя.
Соотношение прав на товарный знак и интересов общества
Конституция Российской Федерации гарантирует свободу экономической деятельности, право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами, а также признание и защиту собственности, ее охрану законом (части 1 и 2 ст. 8 и 35).
На оригинальный товар, в отношении которого исключительное право на товарный знак уже было реализовано самим правообладателем или с его согласия путем размещения товарного знака в целях индивидуализации с последующим отчуждением индивидуализированного товара, возникает полноценное и ничем не обремененное абсолютное право собственности, охраняемое вне зависимости от территориальных границ. Его недопустимо умалять относительно исключительного права на товарный знак лишь по причине желания правообладателя придать задним числом своей сделке с таким товаром статус «сделки под условием» (ст. 157 ГК РФ) невысказанного запрета на свободу перемещения такого товара на территорию Российской Федерации в целях ограничения конкуренции.
В соответствии с общеизвестным юридическим пониманием гражданского оборота как совокупности сделок (то есть действий, изменяющих или устанавливающих права субъектов в отношении объектов прав и обязанности субъектов в отношении друг друга) и ст. 128, 129, 1250, 1252, 1515 ГК РФ контрафактные товары изъяты из гражданского оборота и согласно ст. 168 ГК РФ все сделки с такими товарами являются ничтожными. В частности, это означает, что на контрафактные товары право собственности возникнуть не может по причине изначального порока сделки вследствие их незаконной индивидуализации.
В противоположность этому при совершении сделок с оригинальными товарами, индивидуализированными самим правообладателем или с его согласия, изначального порока сделки нет. На такие товары возникает право собственности, охраняемое законом, в том числе и тогда, когда их приобретает за рубежом субъект российского права.
В соответствии с п. 2 ст. 1515 ГК РФ «в тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения». Следует обратить внимание, что удаление знака правообладатель может требовать только с контрафактных товаров, которые в соответствии с п. 1 данной специальной нормы определены как товары с незаконным размещением товарного знака.
Наличие установленной законом презумпции приоритета общественного (публичного) интереса над правом на товарный знак в вопросе законности введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации даже в отношении контрафактных товаров не позволяет отказать по аналогии права в наличии этой презумпции в отношении оригинальных товаров, индивидуализированных самим правообладателем или с его согласия. Таким образом, суд при рассмотрении исковых требований о признании введения в гражданский оборот, ввоза на территорию Российской Федерации и т.п. незаконным и применении мер пресечения и ответственности в соответствии со ст. 1515 ГК РФ должен решить, какие общественные интересы имеют приоритет перед исключительным правом на товарный знак.
В соответствии с п. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации интеллектуальная собственность охраняется законом. Таким законом является ГК РФ. Следовательно, преодолеть охрану, установленную Кодексом, могут только правовые акты, определяющие общественные интересы, с высшей юридической силой.
Согласно п. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации». П. 4 ст. 15 Конституции указывает, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».
Таким образом, к общественным интересам, презумпция приоритета которых над установленной законом охраной товарного знака определена п. 2 ст. 1515 ГК РФ, могут относиться только те общественные интересы, которые закреплены в актах высшей юридической силы – Конституции и международных договорах Российской Федерации. К таким общественным интересам, в частности, относятся:
свободное перемещение товаров, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности в Российской Федерации (ст. 8). (Следует обратить внимание, что ст. 8 говорит «в Российской Федерации», а не «на территории Российской Федерации», устанавливая, что данный принцип касается деятельности и имущества субъектов российской юрисдикции во всем мире, а не только в случае его нахождения на территории Российской Федерации);
недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (п. 2 ст. 34);
возможность ограничения свободы перемещения товаров только федеральным законом и только в целях, установленных по закрытому перечню оснований, – для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (п. 2 ст. 74). (Следует обратить внимание, что в отличие от иных прав и свобод, ограничение которых допускается в соответствии с п. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации для защиты прав и законных интересов иных лиц, свободу перемещения товаров по таким основаниям ограничить нельзя.)
Также следует учитывать ст. 1 протокола № 1 (в редакции протокола № 11) к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., ратифицированную Федеральным законом от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ и вступившую в силу с 5 мая 1998 г.: «Каждое физическое или юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своим имуществом. Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права». При этом согласно нормам Конвенции не умаляется право государства обеспечивать выполнение законов, которые ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами, а не в соответствии с частным правом на товарный знак.
Об интересах Российской Федерации не так давно высказался один из разработчиков четвертой части ГК РФ В.О.Калятин, комментируя 20 апреля с.г. на семинаре «Особенности рассмотрения административных и уголовных дел о нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности» в Санкт-Петербурге готовящиеся для внесения в ГК РФ поправки [10]. В частности, он подтвердил, что ни ТРИПС, ни какие-либо другие документы ВТО не обязывают правительства стран-участниц прописывать в своем гражданском законодательстве национальный принцип исчерпания прав на товарный знак.
Нашей стране (преимущественно импортирующей западные товары) выгоден международный принцип исчерпания прав на товарный знак. Однако правительство РФ не давало поручения рабочей группе по подготовке очередных изменений в ГК РФ менять национальный принцип исчерпания на международный.
Исчерпание великой мистификации
Между тем в нашей стране никогда не существовало и не могло существовать национального принципа исчерпания прав на товарные знаки, даже после внесения в 2002 г. в соответствующую норму оговорки «на территории Российской Федерации». Причина тому – международное обязательство Российской Федерации – Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией и Европейскими сообществами и их странами-участницами, заключенное в Корфу 24 июня 1994 г., ратифицированое 25 ноября 1996 г. и вступившее в силу с 1 декабря 1997 г. (далее – Соглашение РФ – ЕС).
Помня об указе Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», нельзя забывать, что вопрос соотношения права на товарный знак и свободы перемещения товаров и услуг, закрепленной в ст. 36 Римского договора об учреждении Европейского сообщества [11], был определенно и однозначно разрешен Европейским судом справедливости в пользу высшей юридической силы общественных интересов и экономической интеграции договаривающихся сторон. При этом Соглашение РФ – ЕС в ст. 19 полностью воспроизводит положения ст. 36 Римского договора, устанавливая в ст. 11 и 34 принцип недискриминации, основанный на принципе взаимности.
К аналогичным выводам пришли и специалисты кафедры европейского права Московской государственной юридической академии, указывающие на признание судом Европейского Союза указанного соглашения и прямого действия его положений, запрещающих дискриминацию его сторон в деле российского гражданина [12].
Что делать? Где охраняешься, там и исчерпываешься
Так как же должна выглядеть справедливая концепция исчерпания прав на товарный знак в исполнении патриотически настроенного законодателя? Называться она должна концепцией транснационального исчерпания прав и формулироваться, например, следующим образом:
«Статья 1487. Исчерпание права на товарный знак.
1. Не является нарушением исключительного права оборот на территории Российской Федерации товаров, на которых законно размещен товарный знак, введенных в гражданский оборот путем продажи или иного отчуждения самим правообладателем, под его контролем или с его согласия на территории государств, предоставляющих законную охрану тому же правообладателю на тот же товарный знак, охраняемый в Российской Федерации в силу национальной или международной регистрации.
2. Правила п. 1 не применяются к товарам, оборот которых может нанести вред деловой репутации правообладателя в силу изменившегося качества или потребительских свойств».
Представляется, что такой вариант статьи наиболее гармонично учитывает как интересы правообладателей, включая европейских, так и интересы Российской Федерации. Также стоит присоединиться к позиции Федеральной антимонопольной службы, касающейся установления ответственности за злоупотребление правом в форме недобросовестной конкуренции путем создания необоснованных препятствий для параллельного импорта в ст. 14.1 закона «О защите конкуренции», так же, как это сделали в Японии еще в 1991 г.
Список литературы
1. The economics consequences of the choice of regime of exhaustion in the area of trademarks. London: NERA, 1999.
2. http://www.soviet-encyclopedia.ru/?a =0002016400
3. Международное исчерпание и параллельный импорт//http://www.wipo.int/sme/ru/ip_business/export/international_exhaustion.htm
4. Использование чужого товарного знака в рекламе//http://kolosov.info/novosti-prava/ispolzovanie-chuzhogo-tovarnogo-znaka-v-reklame
5. Parallel Imports: Summary of EC law and its application in the EU member states: Report prepared by the EU subcommittee of the parallel imports committee 2004 – 2005//http://www.inta.org/images/stories/downloads/report_eclaw.pdf
6. Нешатаева Т. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права//http://www.echr.ru/news/msg.asp? id_msg=413
7. Council regulation (EC) № 1383/2003 of 22 July 2003 concerning customs action against goods suspected of infringing certain intellectual property rights and the measures to be taken against goods found to have infringed such rights//http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003R1383:EN:HTML
8. Anti – Counterfeiting Trade Agreement (ACTA)//http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/may/tradoc_147937.pdf
9. Guidelines concerning distribution. Systems and business practices. Under the antimonopoly act. 1991.July 11//http://www.jftc.go.jp/en/legislation_guidelines/ama/pdf/distribution.pdf
10. Комментарий № 1144 на форуме «Юрклуб» в дискуссии «Параллельный импорт»//http://forum.yurclub.ru/index_pl.php?showtopic=236722&view=findpost&p=4447634
11. Consolidated versions of the treaty on the functioning of the European Union//http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:EN:PDF
12. Решение суда Европейских сообществ от 12 апреля 2005 г.по делу «Симутенков против Министерства образования и культуры и Федерации футбола Испании»//http://eulaw.ru/translation/simutenkov